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Las Regulaciones Ambientales para la Actividad Minera en una Política de Fomento a las Inversiones en el Perú
por Manuel Pulgar-Vidal
(Director Ejecutivo de la SPDA, Perú)
1.
Introducción
Las recientes normas en materia ambiental para la actividad minera en el Perú, dentro de un Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria Minero-Metalúrgica, constituyen un avance significativo en regulaciones de esta naturaleza en América Latina, por estar orientadas a crear un marco jurídico adecuado que garantice seguridad para el inversionista y fomente el desarrollo de la actividad de manera eficiente, responsable y bajo criterios de protección ambiental. No por ello su formulación ha estado exenta de, ciertas dificultades originadas en la necesidad de balancear la importancia que la actividad tiene en la economía nacional como fuente generadora de divisas y de puestos de trabajo; la fuerte crisis de la actividad entre los años 1985 a 1992; y el reconocimiento a los negativos impactos que ciertos procesos mineros, o el uso de tecnologías inadecuadas causan en determinados ecosistemas y en la salud humana.
Reviste aún mayor importancia por el agresivo programa de privatización de empresas y yacimientos mineros del Estado, por la política de fomento a las inversiones que se ha venido desarrollando desde 1990 y por lo positivo que resulta el establecimiento de reglas claras que permitan al inversionista asumir los riesgos de su inversión.
Lograr un equilibrio adecuado entre el desarrollo de la actividad minera y la conservación del ambiente no es un reto simple de resolver, en especial en países en vías de desarrollo, en donde el sector minero puede representar una gran posibilidad de crecimiento y, por otro lado, constituir uno de los sectores que más contribuye al deterioro ambiental.
Por ello, es destacable que en el Perú el sector minero es el que mayores avances ha logrado en regulaciones ambientales para su actividad. En la formulación de algunas de las normas se ha contado con la participación activa de ONGS, representantes de gremios productivos o de empresas vinculadas a la actividad, técnicos y autoridades públicas. En el proceso se han formulado algunas críticas, sea por plazos considerados demasiado extensos para el cumplimiento de las nuevas obligaciones o por lo que algunos consideran como "normas benevolentes", al no establecer un régimen de sanciones estricto. Sin embargo, existe un claro reconocimiento al hecho que las nuevas obligaciones y la fijación de los Límites Máximos Permisibles serán el resultado de procedimientos que responden a la realidad de la actividad minera en el Perú.
En la formulación de las nuevas regulaciones se ha operado dentro de un marco, cuyos principales elementos son:
a) La política de crecimiento del sector se basa en condiciones atractivas para la inversión, lo cual incluye llevar a la práctica fórmulas que permitan ofrecer ventajas comparativas en materia de costos ambientales.
b) El diseño de políticas ambientales para el sector, su ejecución y la fiscalización, no deben irrogar mayores gastos al Tesoro Público ni sustentar el crecimiento del aparato estatal.
e) Las medidas que se adopten no deben justificar el intervencionismo del Estado.
Este breve documento pretende analizar los avances que se han dado en la legislación ambiental para la actividad minera en el Perú, el fortalecimiento de las instituciones para su implementación, la búsqueda de mecanismos que permitan financiar la gestión ambiental minera, la iniciativa privada en la fiscalización y monitoreo en un contexto de reducción del aparato del Estado, y los vacíos y deficiencias que es preciso corregir.
2.
Importancia económica de la actividad minera en el Perú
"Tradicionalmente la minería ha tenido un papel muy importante en la generación de divisas para el país. Desde 1977 las exportaciones de concentrados y refinados han representado más del 40% de las exportaciones totales del Perú. En 1977 y 1983 alcanzaron una participación superior al 50%; en 1987 y 1988 el porcentaje llegó al 45% para repuntar en 1989 hasta 62%, a pesar del trato claramente discriminatorio en materia cambiaría y debido, en gran parte, a la contracción de toda la actividad exportadora como consecuencia del sesgo antiexportador en la política económica y, principalmente, a los elevados precios internacionales que experimentaron los principales metales que exporta el Perú". (1)
Luego de una fase crítica de la minería peruana, caracterizada por un contexto económico de inflación y devaluación retroalimentada, tendencia acentuada con la protección del mercado interno, la retracción de la inversión privada y la subversión, a partir de 1991 se han adoptado medidas orientadas a incrementar las ventajas comparativas del país en esta actividad. Así por ejemplo se ha pasado de una economía cerrada a una abierta y competitiva; se ha promulgado una nueva legislación que aumenta la seguridad en las inversiones y ofrece garantías de estabilidad; se han incrementado las inversiones extranjeras y se han privatizado las empresas estatales como base para su rentabilidad.
Estas medidas han formado parte de un programa económico de Gobierno destinado a enfrentar la grave crisis por la que atravesaba el país a mediados de 1990. Esta crisis se reflejaba en una inflación acumulada en el período 1985-1990 de 2"000,000%, una caída en las exportaciones del 40 % respecto a la década anterior, así como de la presión tributarla del 14.4 % en 1985 a 4.5 % en 1990. Para ello, se tuvieron que adoptar medidas tales como: eliminación de todas las restricciones a la inversión, liberalización de precios y salarios en el sector privado, eliminación de subsidios, reducción de personal en el sector público, liberalización del sistema cambiarlo y eliminación de todas las prohibiciones y restricciones al comercio internacional. (2)
Los resultados del programa de fomento a las inversiones en la actividad minera son alentadores. Así, según información del Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas,desde julio de 1990 a julio de 1995 las inversiones en el sector suman 1,563 millones de dólares; se ha logrado vender empresas estatales por 750 millones de dólares, a los que debemos sumar compromisos de inversión del orden de los 2,100 millones de dólares. A junio de 1995 según la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE) la inversión extranjera en minería alcanzó el segundo lugar con 949.54 millones de dólares, luego del sector comunicaciones que alcanzó los 2,002 millones de dólares. 3
Frente a este panorama, se prevé que la mediana y gran minería capten en promedio 12 mil millones de dólares en proyectos de incremento de producción y en desarrollo y construcción de nuevos proyectos. La pequeña minería captaría alrededor de 500 millones de dólares en la reactivación e incremento de producción de aquellos proyectos económicamente viables. Los puestos de trabajo directos llegarían a 44,000, en forma indirecta a 176,000 y las personas dependientes de la actividad llegarían a 880,000 totalizando un millón 100 mil personas en la actividad. El impacto social de la actividad minera se evidencia igualmente en sectores como la educación, al estar vinculados a esta actividad aproximadamente 4 mil maestros, 90 mil alumnos y 2.4 mil aulas escolares; salud al atenderse aproximadamente 1"200,000 consultas y 275 mil emergencias al año, habiéndose contabilizado 1,500 camas y 285 médicos y vivienda al haberse construido 45,000 casas-habitación para los trabajadores directos del sector. (4)
En lo que se refiere a exportaciones, 6 de las 10 mayores empresas exportadoras son empresas mineras, siendo la mayor exportadora peruana la empresa minera privada Southern Perú Copper Corporation con un valor FOB de más de 662 millones de dólares, seguida por la empresa pública Empresa Minera del Centro del Perú-Centromín Perú, que se encuentra en etapa de privatización, con un valor FOB de más de 304 millones de dólares. 5
El valor de la producción en el sector minero en el año 1994 llegó a los 2 mil millones de dólares siendo su contribución directa al PBI (incluyendo fundiciones y refinerías) del 11 % y la participación del total exportado del 41.3 %.
El programa de privatizaciones ha representado durante el año 1994 la transferencia de 29 empresas o unidades que contaban con participación estatal, siendo los ingresos por estas operaciones de 2,624 millones de dólares y se lograron compromisos de inversión por otros 1,997 millones de dólares para los próximos años. En muchos casos los compradores de estas empresas han sido empresas extranjeras, como en el caso de la mina de oro Mishki adquirida por la empresa venezolana Licar S.A., el proyecto cuprífero La Granja adquirido por la empresa canadiense Cambior, la Empresa Minera Especial Tintaya adquirida por la empresa norteamericana Magma Copper Co - Global Magma Ltd y la Refinería de Cajamarquilla adquirida por las empresas Cominco de Canadá y Marubeni Corp. de Japón. (6)
Este agresivo programa de privatizaciones tuvo un serio revés cuando en mayo de 1994 se frustró la venta del más grande complejo minero del Perú, Centromín-Perú, que posee 7 minas metálicas en producción, un complejo metalúrgico, 4 hidroeléctricas, instalaciones auxiliares de vivienda y servicios y una fuerza laboral de 12,300 trabajadores (7). Muchos representantes del Ministerio de Energía y Minas e incluso algunos representantes del entonces vigente Congreso Constituyente Democrático intentaron atribuir el fracaso de la venta del complejo minero a un artículo periodístico aparecido en la revista Newsweek en abril de 1994, que bajo el título "How Brown was my Valley- Perú: Selling off an Environmental Mess" (8) señalaba las inquietudes que planteaba la privatización frente a la pregunta sobre. quién asumiría la responsabilidad de descontaminar las áreas afectadas por la operación minera hasta la fecha de su venta. Incluso, el propio Ministro de Energía y Minas de ese entonces Ing. Daniel Hokama señaló que hubo una campaña bastante clara contra Centromín-Perú por el efecto ainbiental, que tuvo influencias sobre la no presentación de postores. (9)
Evidentemente, tal argumento carecía de solidez, por cuanto como fue señalado por diversos analistas, entre las razones que habrían motivado la deserción de postores se encontraban la inmensa responsabilidad que significaba para el nuevo propietario el dotar de servicios de agua, desagüe, salud y electricidad a dos poblaciones (Cerro de Paseo y La Oroya), lo que representaba una carga social de aproximadamente 100 mil habitantes. Otro factor fue el elevado precio que se demandó (280 millones de dólares en efectivo, 60 millones de dólares en papeles de la deuda externa peruana y un compromiso de inversión de 240 millones de dólares). Finalmente, la subasta coincidió con una tendencia a la baja de los metales en el mercado mundial (10). Esta situación ha llevado a que en la nueva formulación de las bases para la privatización se haya previsto la venta del complejo minero por partes. Asimismo, la empresa ha transferido las escuelas, hospitales, iglesias y servicios de agua que manejaba como parte de las operaciones mineras; y finalmente, se establecería claramente quién asumiría las responsabilidades por la contaminación originada hasta la fecha de la venta.
La política de fomento a las inversiones, la privatización de las empresas o unidades mineras con participación estatal y la no venta de Centromín-Perú, es el contexto dentro del cual se han dictado las normas ambientales para la actividad minero-metalúrgica. Mucho ha pesado en ellas dos conceptos fundamentales: Seguridad Jurídica y Gradualismo.
3.
Las primeras regulaciones ambientales para la actividad minera
El Código de Minería de 1950 (11), que constituyó un avance significativo para la actividad minera en el Perú, no contenta disposición alguna que estableciera obligaciones sobre protección del ambiente a los operadores mineros. Contenía en cambio artículos sobre seguridad del personal e higiene industrial y obligaciones sobre el uso de técnicas que evitaran en lo posible todo daño al propietario del suelo, a los demás concesionarios y en general a las propiedades de toda naturaleza, colindantes o vecinas.
Similar tratamiento se dio al tema en la Ley 18880, Ley General de Minería de 1971 (12), en donde se incluyó la obligación de ejecutar las labores propias de la actividad, de acuerdo con métodos y técnicas que eviten en lo posible daños a terceros. Asimismo se incorporó un Titulo sobre Bienestar y Seguridad. La diferencia en este caso fue que al promulgarse la Ley General de Minería en 197 1, se encontraba vigente desde 1969 la Ley General de Aguas y el Código Sanitario, que incorporaron ciertas regulaciones ambientales que resultaban aplicables a la actividad minera.
En lo que se refiere a la Ley General de Aguas, promulgada en julio de 1969 (13), la misma se sustentó en la necesidad de establecer un uso justificado y racional del recurso en armonía con el interés social y el desarrollo del país. En función a ello, se estableció la responsabilidad del Estado de conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos. Esta norma resulta pertinente en las regulaciones sobre la actividad minera en tanto que sus disposiciones son aplicables, entre otras, a las aguas marítimas, fluviales y lacustres, cuya calidad puede resultar alterada como resultado de una actividad minera.
Por ello, la Ley General de Aguas establece obligaciones tales como el uso de las aguas sin perjuicio para otros usos, o prohibiciones tales como la de verter o emitir cualquier residuo, sólido, líquido o gaseoso que pueda contaminar las aguas, causando daños o poniendo en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o comprometiendo su empleo para otros usos. Autoriza la descarga tan sólo cuando dichos residuos sean sometidos a tratamientos previos, cuando se compruebe que las condiciones del cuerpo receptor permiten procesos naturales de purificación y que con su lanzamiento submarino no se causará perjuicio a otros usos. La misma Ley contiene una definición expresa de "contaminación" entendida como cualquier alteración perjudicial en las características físicas, químicas o bacteriológicas de las aguas.
En el Capítulo IV de la Ley, referido a los usos energéticos, industriales y mineros de las aguas, se incluye un artículo referido a los desechos minero-metalúrgicos, disponiéndose que los mismos deben ser depositados en áreas especiales o "canchas de relaves" dotadas de los elementos necesarios de control y seguridad, o deben ser evacuados por otros sistemas que garanticen que las aguas o tierras agrícolas no sean contaminadas.
Fue a través de uno de los reglamentos de la Ley General de Aguas (14), que se fijaron los "límites de concentración permisibles de sustancias nocivas" que pueden contenerlas aguas según el uso al que fueran destinadas. Para ello, se establecieron distintas categorías de uso de las aguas y valores específicos para los compuestos contaminantes.
En la actualidad se viene debatiendo el proyecto de un nuevo Código del Agua que incorpora tan sólo cuatro artículos generales sobre calidad del agua. El proyecto de ley se ha centrado en las condiciones bajo las cuales se otorgaría el recurso a los particulares, por lo que de aprobarse el mismo quedaría derogada la Ley General de Aguas y en consecuencia los contenidos sobre conservación del recurso. Ello no afectaría sustancialmente el tratamiento de la materia ambiental referida a la actividad minera, por cuanto el sector ha desarrollado su propia legislación.
En el año 1969 se promulgó también el Código Sanitario (15), que aun cuando no contiene normas específicas referidas a la actividad minera, establece la obligación de conservar y preservar los recursos de agua y la de no alterar sus condiciones naturales por causas externas que puedan modificar sus propiedades y poner en peligro la salud pública.
El Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera de 1973 (16) estableció por primera vez como parte de la legislación minera, normas específicas sobre seguridad de los depósitos de relaves, señalando expresamente que las plantas de beneficio no debían arrojar sus relaves a los cursos de agua que se aprovecharan con fines agrícolas o domésticos ni en las lagunas naturales.
Frente a esta tendencia al promulgarse la nueva Ley General de Minería (l7) en junio de 1981 se incorporaron conceptos que no estuvieron presentes en las leyes mineras anteriores. Así, dentro de las obligaciones del titular de actividad minera, se estableció la de ejecutar las labores propias de la misma con sujeción a las normas de seguridad e higiene y saneamiento ambiental aplicables a la industria minera.
Aún cuando estas normas no resultaron del todo eficaces al no haberse logrado su cumplimiento, sea por permisividad de las autoridades encargadas de su ejecución o por no haberse planteado su aplicación gradual, no debe desconocerse que su aplicación al caso específico de una de las mayores empresas mineras en el país permitió, a través de la formación de una Comisión Multisectorial, el planteamiento de soluciones frente a los impactos negativos causados por las operaciones de dicha empresa.
4.
La Constitución política de 1979 y el Código del Medio Ambiente y los recursos naturales
La Constitución Política del Perú de 1979, incorporó dentro del Capítulo "De los Recursos Naturales" un artículo referido al fomento por parte del Estado de la actividad minera. Este artículo recogió "el amparo por el trabajo" de la concesión minera recogida por la legislación el año 1969, luego que se reconociera hasta ese año el sistema de canon territorial. Asimismo, se reconocieron los atributos de derecho real otorgados por la concesión minera, que no viene a ser sino la suma de los derechos y obligaciones que las leyes señalan al concesionarios. 18
Dentro del capítulo referido de la Constitución de 1979 se recogió el derecho de todos de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza, as¡ como la obligación del Estado de prevenir y controlar la contaminación ambiental.
Si bien es cierto, este derecho estuvo incorporado en el Capítulo "De los Recursos Naturales" del Título "Régimen Económico", ello no impidió que fuera reconocido por los Tribunales como derecho fundamental de la persona, amparándose acciones de garantía constitucional que tenían por objeto garantizar el cumplimiento del precepto constitucional. Algunas de estas acciones promovían la actuación de las autoridades públicas frente a impactos ambientales negativos causados por la actividad minera.
La Constitución de 1979 representó un significativo avance en la legislación ambiental peruana y generó conciencia pública sobre la importancia de la conservación. Ello, sumado a los avances logrados en la legislación comparada, motivó la iniciativa del Congreso de conformar una Comisión encargada de la redacción del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el mismo que finalmente fue promulgado en setiembre de 1990. 19
Esta norma generó diversas reacciones, algunas positivas y otras que promovían su derogatoria; sin embargo, constituyó la primera norma que reguló la materia ambiental no con un enfoque sectorial sino de manera integral, formulando un marco conceptual regulador.
La norma recogió el derecho constitucional de habitar en un ambiente saludable, el de exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del ambiente, el de participar en la definición de la política ambiental, el de acceso a la información en asuntos referidos a la conservación y principios como el de prevención y el contaminador pagador. Asimismo, incorporó un Capítulo relativo al Sistema Nacional del Ambiente, integrado por las oficinas y dependencias tanto del Gobierno Central como Regionales y Locales con competencias ambientales, como mecanismo de coordinación para la formulación de la política ambiental, dirigido por un ente rector cuya creación se delegó a una norma posterior que no se promulgó.
En lo que se refiere a la actividad minera, se incluyó un Capítulo referido a "Recursos Mineros" que buscaba sistematizar la dispersa legislación ambiental referida a la actividad y complementarla. Se incorporaron obligaciones tales como:
La de obtener aprobación de la autoridad competente para iniciar la construcción de las áreas o depósitos de desechos minero-metalúrgicos, quedando sujeta dicha aprobación a especificaciones expresas de pautas inherentes a la defensa del ambiente y los recursos naturales.
La de incluir en las instalaciones equipos de control de contaminantes adecuadamente mantenidos.
La de considerar en el diseño y construcción de las áreas o depósitos de relaves las medidas apropiadas para prevenir daños al ambiente en el caso que se deje de utilizar dichas instalaciones.
La de disponer de normas de seguridad en las instalaciones donde se concentre, refine y enriquezcan minerales para el tratamiento de desechos.
La de someter a un adecuado tratamiento las aguas que sean utilizadas en el procesamiento y descarga de minerales, cuando ello resultara necesario a fin de posibilitar su reutilización.
La de disminuir el impacto del ruido, del polvo y de las vibraciones en el caso de explotación minera con uso de explosivos en las proximidades de centros poblados.
La de efectuar periódicamente mediciones de las descargas de residuos radioactivos evacuados de las instalaciones minero- metalúrgicas .
Adicionalmente se establecieron obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento y que generaron la modificación posterior de la norma, tales como la que establecía la prohibición de ubicar desechos minero-metalúrgicos a menos de 500 metros de los cuerpos de agua lo que no resultaba posible cumplir en zonas donde la operación minera se realiza en quebradas estrechas de la zona andina del país. Esta obligación por otro lado no respondía a ningún criterio técnico, habiéndose establecido arbitrariamente una extensión y dejando de la lado especificaciones técnicas que sí resultaba necesario precisar.
El debate generado ante la promulgación del Código del Medio Ambiente estuvo bastante polarizado, sin embargo el diálogo generado con posterioridad ha permitido avanzar sustancialmente en el establecimiento del marco jurídico para la actividad minera.
Existió la voluntad política para reglamentar el Código, para lo cual se conformó una Comisión compuesta tanto por representantes del Sector Público como Privado, incluyendo en este último tanto al Sector Independiente (Universidades y ONGS) como al Sector Productivo. Fruto del trabajo de dicha Comisión se elaboró un Proyecto de Reglamento que fue sometido a debate público pero que finalmente no fue aprobado por el Gobierno Central. Es interesante reconocer sin embargo que las normas ambientales para la actividad minera se han sustentado en dicho Proyecto de Reglamento que fue resultado del consenso de diversos grupos y que tenía como elemento central el gradualismo en la aplicación de las normas ambientales.
5.
Las normas de fomento a la inversión privada
Estando vigente el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, y al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo para promulgar normas referidas al fomento del empleo, fomento de las inversiones y pacificación, se dictaron una serie de Decretos Legislativos que promovían el fomento de las inversiones en sectores tales como el agro, la minería, los hidrocarburos, etc.
Muchas de estas normas introdujeron modificaciones al Código del Medio Ambiente que es preciso destacar:
- La Ley de Promoción a las Inversiones en el Sector Agrario (2O) derogó el artículo del Código que prohibía el desarrollo de actividades de aprovechamiento energético o de recursos naturales no renovables en las áreas naturales protegidas.
- La norma que eliminó el monopolio en la comercialización de hidrocarburos (21) estableció la obligación de efectuar Estudios de Impacto Ambiental y de los costos de reposición de las áreas afectadas, en caso de aprovechamientos energéticos o de recursos naturales dentro de las áreas naturales protegidas.
- La norma de mayor importancia, y que estableció el marco para el fomento de la inversión privada (22), fue la que introdujo las mayores modificaciones al Código del Medio Ambiente, eliminando por otro lado toda reserva a favor del Estado para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, salvo en el caso de áreas naturales protegidas.
Las modificaciones sustanciales introducidas al Código y que le restaron eficacia estuvieron referidas a:
1) La derogatoria del artículo que establecía expresamente un listado de las actividades que por su riesgo ambiental requerirían necesariamente de un Estudio de Impacto Ambiental. Dentro de ellas se consideraba a la actividad minera.
Se delegó en la autoridad sectorial competente (en este caso los Ministerios que conforman el Gobierno Central) la determinación de las actividades que por su riesgo ambiental y que por exceder los niveles tolerables de contaminación requerirían del Estudio de Impacto Ambiental.
2) La referencia a que cualquier prohibición hecha en el Código del Medio Ambiente sobre contaminar se entendería referida a la que exceda los niveles tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por la autoridad sectorial competente.
3) La derogatoria del Capítulo referido al Sistema Nacional del Ambiente y la delegación expresa de las competencias ambientales a los Ministerios de acuerdo a la actividad que se desarrolla.
Esta norma que formuló el marco para el fomento de las inversiones, fue publicada conjuntamente con la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero (23) que modificó la vigente Ley General de Minería e incorporó principios fundamentales para el desarrollo de la actividad minera, como la no discriminación en materia cambiaría, la libertad de remisión de utilidades, videndos, recursos financieros y libre disponibilidad de la moneda extranjera, la libre comercialización de la producción interna o externa, la simplificación administrativa para la celeridad procesal y la no aplicación de un tratamiento discriminatorio respecto de otros sectores de la actividad económica.
Asimismo, se eliminaron todas las reservas a favor del Estado convirtiendo al régimen de concesiones mineras a las Areas de Reserva Nacional, las de No Admisión de Denuncios y los Derechos Especiales del Estado, que han sido la base para el proceso de privatización en el sector minero.
Con el fin de introducir modificaciones al Capítulo "De los Recursos Mineros" del Código del Medio Ambiente y otros artículos de dicha norma legal, se incorporó a esta norma de fomento un Título referido al "Medio Ambiente y la Inversión Minera". Estas modificaciones, sin embargo, en gran parte enriquecieron el contenido del Código, al incorporar especificaciones técnicas que originalmente no habían sido consideradas y al corregir los defectos antes referidos
Al ser la norma de fomento a las inversiones en el sector minero modificatoria de la Ley General de Minería, todo el Título referido a Medio Ambiente e Inversión Minera ha quedado incorporado como parte del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería. (24)
Las nuevas regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú, son consecuencia del proceso de reglamentación del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería y han derivado en un Plan Maestro de Control de la Contaminación en la Industria Minero-Metalúrgica que se encuentra en plena ejecución.
Como parte de este proceso de reglamentación, en julio de 1992 se aprobó la norma que crea el Registro de las entidades autorizadas a realizar Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Energía y Minas (25), la misma que faculta a la autoridad sectorial a calificar a dichas empresas a partir de la exigencia de ciertos requisitos para acceder al Registro. Asimismo, en setiembre de 1992 se promulgó el Reglamento de Procedimientos Mineros (26) que incluyó dentro de los requisitos exigidos al solicitante de una concesión de beneficio (concentración, refinación o fundición), la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental realizado por alguna de las empresas inscritas en el Registro antes referido.
Estas normas sin embargo no respondían aún a un proceso planificado del Ministerio de Energía y Minas. La Dirección General de Asuntos Ambientales, a la que nos referiremos al tratar el tema de la institucionalidad, no contaba con los recursos financieros ni con respaldo técnico y el personal suficiente para promover avances significativos. Fue recién bajo la ejecución del Proyecto EMTAL con el apoyo del Banco Mundial que se pudo iniciar el proceso de regulaciones ambientales en el sector.
6.
Las nuevas regulaciones ambientales para la actividad minera
La participación privada en el monitoreo y la fiscalización: Parte de la política de gobierno para enfrentar la crisis de finales de los 90, se centró en la búsqueda de la eficiencia en el sector público y en la reducción sustancial del aparato del Estado que había crecido aceleradamente en burocracia en los 10 años anteriores.
El Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aún cuando se aprobó el año 1992, continuó otorgando como función de la Dirección de Fiscalización Minera, la de opinar y dictaminar sobre el incumplimiento de obligaciones por parte de los titulares de derechos mineros y en el caso en que se infrinjan las disposiciones de la Ley, sus Reglamentos y el Código de¡ Medio Ambiente.
Para el cumplimiento de sus funciones, la Dirección de Fiscalización Minera contaba con una abundante planilla de inspectores, que realizaban las visitas inspectivas para verificar en el campo el cumplimiento de las normas. Dicho personal carecía de una remuneración adecuada y de los equipos necesarios para efectuar verificaciones. Todo ello generó un alto nivel de desconfianza en la Dirección de Fiscalización Minera y un alto grado de corrupción en las visitas inspectivas.
Tal situación se agravó ante la sustancial reducción de personal en el Ministerio de Energía y Minas, por lo que resultó urgente plantear una alternativa. Por ello, en octubre de 1992 (27) se promulgó una Ley que dispuso que a partir de enero de 1993 el cumplimiento de obligaciones tales como las derivadas de las normas de seguridad e higiene, normas técnicas y. normas de conservación del medio ambiente, relacionadas a las actividades mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podían ser fiscalizadas por el Ministerio de Energía y Minas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría. La norma autorizó a personas naturales o jurídicas la realización de estas actividades una vez calificadas y registradas ante las Direcciones Generales respectivas del Ministerio de Energía y Minas.
La referida Ley y su Reglamento (28) establecieron el procedimiento para la ejecución de las disposiciones contenidas en dichas normas:
1) Se creó en las Direcciones Generales de Minería, de Hidrocarburos y de Electricidad el Registro de Empresas de Auditoría e Inspectoría, al que podían acceder personas naturales o jurídicas que cumplieran con las exigencias contenidas en las normas. Dichas personas debían señalar expresamente los temas y la actividad que deseaban ejercer. Así una empresa podía obtener el Registro para efectuar tan sólo la función de auditoría y fiscalización de las normas sobre conservación del medio ambiente en la actividad minera.
Se estableció como requisito para acceder al Registro el acompañar a la solicitud la relación del personal calificado que a nombre de la empresa realizaría la actividad, la relación de equipos e instrumentos que se utilizarían para la labor de fiscalización y copias de los contratos que pudiesen demostrar experiencia en la fiscalización o supervisión en el área de minería, hidrocarburos o electricidad.
2) Se estableció un plazo que vence el 31 de enero de cada año, para que los titulares de actividades mineras, de hidrocarburos o electricidad informan al Ministerio de Energía y Minas respecto de la contratación de la o las empresas de Auditoría e Inspectoría. En el caso que dicha obligación no fuera cumplida, el Ministerio designaría de oficio a la encargada de tal función.
A fin de evitar complicidad entre la empresa encargada de la auditoría y la auditada, se dispuso que la auditora no podía ser contratada por una misma empresa por más de dos años consecutivos.
3) El Ministerio de Energía y Minas, publica, antes del 31 de octubre de cada año, un cuestionario que contiene las preguntas que tienen por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas auditadas.
Los resultados de este cuestionario, así como el informe correspondiente de acuerdo al programa de fiscalización, debe ser remitido al Ministerio para su revisión, muestreo y dictamen.
4) Se establecieron las instancias respectivas para el caso de denuncias, reclamos y para la aplicación de sanciones por infracciones cometidas por la empresas de Auditoría.
5) Para el caso de titulares mineros con producción menor a 25 TM/día, se dispuso la presentación de los cuestionarios debidamente llenados, sin la exigencia del informe de Auditoría efectuado por una empresa registrada.
En la actualidad se encuentran registradas más de 80 empresas calificadas para cumplir con las funciones de auditoría e inspectoría y han transcurrido casi dos años desde que se dio inicio a esta modalidad. La experiencia ha permitido detectar algunas deficiencias. El Ministerio es cada vez más consciente que si bien puede apoyarse en estas empresas privadas, no puede alejarse completamente de su función de inspección y fiscalización, la que debe hacer por lo menos de manera aleatoria. De otro lado, se deben establecer, en un futuro cercano, exigencias mayores para aquellas empresas que deseen obtener la calificación, ya que se ha podido comprobar que en muchos casos las empresas registradas existen tan sólo en el papel, siendo una nómina de consultores que no cuentan siquiera con el equipo mínimo para cumplir sus funciones.
Un elemento adicional debe incorporarse para hacer la función de auditoría por privados más eficiente, y es el permitir a los ciudadanos el acceso a la información resultante del programa de fiscalización. Son finalmente ellos los que pueden verse afectados por la actividad minera; y, en consecuencia, los que podrán confirmar la veracidad de la información contenida en los informes. Negar este acceso genera conflictos que no benefician de manera alguna, ni al Ministerio y menos aún a los operadores mineros.
7.
El plan maestro de control de la contaminación en la industria minero-metalúrgica
Con el apoyo del Banco Mundial, se diseñó el Programa de Asistencia Técnica al Sector Energía y Minas, el mismo planteó como objetivo del Sub-Sector Medio Ambiente el "Diseño, desarrollo e implementación de una estrategia ambiental para el desarrollo sostenible del Sector Energía y Minas, que proteja efectivamente los recursos en el medio de influencia de sus actividades productivas y reconozca, a su vez, el rol crucial del sector en la dinámica de la economía nacional". (29)
Las metas específicas del Programa están referidas a:
1) Formulación, implementación y difusión de reglamentos y políticas del medio ambiente para actividades minero-metalúrgicas, hidrocarburos y electricidad.
2) Fortalecimiento institucional de la Dirección General de Asuntos Ambientales.
3) Mejoramiento de la estrategia ambiental a través de evaluaciones y estudio sectoriales, apoyado por el desarrollo de un Sistema de Información. Fruto de esta meta, se han realizado estudios sobre minería informal en la zona de Madre de Dios, en el sur oriente del país y estudios de áreas críticas menores.
Ha sido también como resultado de este Programa, que se ha formulado el Plan Maestro de Control de la Contaminación Ambiental en la Industria Minero Metalúrgica, formulado para su ejecución por las unidades operativas del sector, los nuevos proyectos de aprovechamiento minero y para su aplicación en áreas críticas. (30)
El objetivo central de este Plan se centra en el establecimiento de acciones de previsión y control para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la protección del medio ambiente; protegerlo de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minero- metalúrgica, evitando sobrepasar los niveles máximos permisibles, y fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del medio ambiente. (3l)
El primer paso en la ejecución de este Plan Maestro se centró en la promulgación de un Reglamento del Capítulo sobre Medio Ambiente e Inversión Minera del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería y del Capítulo sobre Recursos Mineros del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
8.
El reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica
En mayo de 1993 se promulgó el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero- Metalúrgica (32), como un primer paso para lograr la adecuación de las operaciones mineras a las normas ambientales y para fijar el marco jurídico adecuado que imponga las obligaciones ambientales a los que ¡rociaran el desarrollo de un nuevo proyecto minero. El referido Reglamento se sustentó en los procedimientos que habían sido establecidos por la Comisión encargada de reglamentar el Código del Medio Ambiente, por lo que se obtuvo rápido consenso en los mismos.
El Reglamento reconoció la responsabilidad de los titulares de actividad minera por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al ambiente que fueran resultado de los procesos efectuados en las instalaciones mineras. Para este efecto, se les obligó a adoptar las medidas que permitan evitar e impedir que las sustancias que pudieran tener efectos adversos en el ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.
La norma estableció la obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental o Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMAs), de acuerdo al estado de desarrollo de la actividad. Asimismo, estableció la obligación de presentar declaraciones juradas anuales. La obligación y las exigencias establecidas fueron las siguientes:
1) DECLARACION JURADA ANUAL: Se estableció la obligación a los titulares de concesiones mineras (incluye exploración y explotación), de beneficio (concentración, refinación o fundición), de labor general y de transporte minero, a presentar anualmente al Ministerio de Energía y Minas un informe, de acuerdo al formato aprobado, sobre generación de emisiones o vertimientos de residuos de la industria minero-metalúrgica.
Esta información debe incluir la referida al tratamiento y disposición final de los residuos y las fuentes de emisiones atmosféricas, tiempo de emisión, flujo y contenido de las mismas. En el caso de pequeños productores mineros, que no cuenten con planta de beneficio, la exigencia se limita tan sólo a la presentación de una declaración jurada ante la autoridad.
2) PROGRAMA DE ADECUACION Y MANEJO AMBIENTAL: Es el programa que contiene las acciones e inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero- metalúrgicas, los adelantos tecnológicos y/o medidas alternativas que tengan como propósito reducir o eliminar las emisiones o vertimientos, para poder cumplir con los niveles máximos permisibles establecidos por la autoridad.
Los PAMAs son exigidos a las titulares de actividad minera que a la fecha de promulgación del Reglamento se encuentren en operación y deben señalar los procedimientos y cronograma de ejecución, de inversiones, de monitoreo y control de efluentes.
Los plazos de ejecución son fijados por la autoridad, pero en ningún caso pueden exceder de 5 años, salvo que la actividad incluya procesos de sinterización o fundición, en cuyo caso el plazo es de 10 años.
Se fijó una inversión anual mínima para el cumplimiento del programa, la que no podrá ser menor al 1 % del valor de las ventas anuales.
El plazo Para la aprobación del PAMA por parte de la autoridad es de 4 meses y en caso de silencio administrativo, este es positivo.
El PAMA puede ser el sustento de un contrato entre el operador minero y el Ministerio de Energía y Minas, que se convertiría en un Contrato de Estabilidad, a fin de no establecer mayores exigencias al titular de la actividad en tanto esté dando fiel cumplimiento al programa aprobado.
3) ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL: Los mismos que deben efectuarse en proyectos para la realización de actividades en concesiones mineras (incluye exploración y explotación), de beneficio, de labor general y de transporte minero y que deben evaluar y describir los aspectos físico-naturales, biológicos, socio-económicos y culturales en el área de influencia del proyecto, con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio; analizar la naturaleza, magnitud y prever los efectos y consecuencias de la realización del proyecto; indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente.
La presentación del Estudio de Impacto Ambiental es exigido a los titulares de concesiones mineras que, habiendo completado la etapa de exploración, proyecten iniciar la de explotación.
Asimismo, es exigido al solicitante de una concesión minero o de beneficio, así como a los que realicen ampliaciones de producción en sus operaciones superiores al 50 %.
El mismo Reglamento estableció los términos de referencia para la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental, los que deben contener una descripción del área del proyecto, y de las actividades a realizar, efectos previsibles de la actividad, así como el control y mitigación de dichos efectos, análisis de costo-beneficio, determinación de alternativas al proyecto y ambientes afectados.
El Reglamento de Protección Ambiental incorporó otras obligaciones específicas, siendo destacable la que establece la presentación de un plan de cierre para el área materia de la concesión, a fin de garantizar la estabilidad del terreno; la revegetación, de ser técnica y económicamente viable, y la adopción de medidas para prevenir la contaminación de los cuerpos de agua. Uno de los más graves problemas de contaminación del Río Rimac, que es la mayor fuente de abastecimiento de agua potable para la ciudad de Lima, se origina en las filtraciones producidas por minas o canchas de relaves abandonadas, sin la adopción de las medidas de seguridad adecuadas para evitar estos procesos. Asimismo, el Reglamento, dentro de las disposiciones referidas a "Calidad del Medio Ambiente", dispuso:
- La obligación que las concesiones de beneficio cuenten con instalaciones apropiadas para el tratamiento de los residuos líquidos.
- La obligación que las operaciones de beneficio cuenten con un sistema de colección y drenaje de residuos y derrames, el mismo que debe contar con sistemas de almacenamiento que considere contingencias.
- La obligación de tratar las aguas servidas provenientes de campamentos y de los servicios sanitarios de las instalaciones mineras antes de su vertimiento.
- El depósito de relaves y escorias en canchas ubicadas preferentemente cerca a las plantas de beneficio, para permitir el reciclaje del agua y la minimización de la descarga de efluentes fuera de la zona de almacenamiento.
- La obligación de ejecutar las obras o instalaciones requeridas, para garantizar la estabilidad de los depósitos de relaves o escorias en caso de abandono definitivo de los mismos.
- La obligación de realizar un estudio meteorológico de la zona de ubicación, además del Estudio de Impacto Ambiental en todo proyecto de operación de beneficio que incluya procesos de emisiones gaseosas.
- La necesidad de contar con sistemas de ventilación, recuperación, neutralización y otros medios que eviten la descarga de contaminantes que afecten negativamente la atmósfera, en caso de instalaciones en que hubiere desprendimiento de polvos, vapores o gases.
Esta norma, amparada en la ley Marco para el Fomento de las Inversiones Privadas, reconoció al Ministerio de Energía y Minas como el único ente gubernamental encargado de fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades mineras; aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y Programas de Adecuación y Manejo Ambiental; suscribir con los titulares de la actividad los conversos de estabilidad administrativa ambiental y fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades mineras en los centros operativos y áreas de influencia.
Evidentemente, esta sectorialización de las competencias ambientales para la actividad minera no resulta conveniente y puede limitar la aplicación eficaz de las normas referidas, la fijación de los Límites Máximos Permisibles y el establecimiento de los términos de referencia para elaborar los Estudios de Impacto Ambiental. La reciente creación del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) debe corregir tal situación, creando los mecanismos de coordinación intersectoriales y estableciendo la transición requerida, para que cualquier modificación a las reglas establecidas en la actividad minera no represente una alteración del marco de seguridad jurídica establecido para la inversión.
El Reglamento para la Protección Ambiental en la actividad minera presentó algunos problemas en su aplicación inmediata, siendo el más grave el originado por el hecho de no haberse fijado previamente los Límites Máximos Permisibles, lo que convertía en inejecutables los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, que tenían por objeto justamente adecuarse a tales límites.
Por ello, en diciembre de 1993 se aprobó la norma modificatoria (33) del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, la misma que introdujo nuevos elementos al proceso de cumplimiento por parte de los operadores mineros de las normas ambientales. Esta norma partía de la necesidad de establecer un programa de monitoreo que permitiera luego la fijación de los Límites Máximos Permisibles, reconociendo, por otro lado, las limitaciones presupuestales y de personal para que el propio Ministerio pudiera cumplir tal función.
Esta nueva norma introdujo elementos tales como:
- PROGRAMA DE MONITOREO: Definido como el muestreo sistemático con métodos y tecnología adecuada al medio en que se realiza el estudio, basados en normas de guías definidas por el Ministerio de Energía y Minas para evaluar la presencia de contaminantes vertidos en el medio ambiente. El Programa de Monitoreo se ha elaborado en función a los Protocolos de Monitoreo de la Calidad del Aire y Emisiones, y de Calidad de Agua aprobados por el propio Ministerio.
-EVALUACION AMBIENTAL PRELIMINAR: Definido como el estudio que se realiza antes de la elaboración del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental, con el fin de identificar los problemas que genera al ambiente la actividad minera. La Evaluación Ambiental Preliminar se sustenta en la información recogida como parte del programa de monitoreo.
-GUIAS DE MANEJO AMBIENTAL MINERO: Expedidos por el propio Ministerio con el fin de establecer los lineamientos a nivel nacional en la actividad minero-metalúrgica, para alcanzar el desarrollo sostenible. Estas guías incluyen las de Procedimiento para elaborar los PAMAs y Estudios de Impacto Ambiental, la de cierre, lixiviación, exploración, manejo de cianuro, uso y almacenamiento de reactivos, manejo de aguas, calidad del aire, entre otras.
Como resultado de las modificaciones introducidas, el procedimiento que deben cumplir los operadores mineros para la adecuación de las actividades en curso a las normas ambientales es el siguiente:
Obligaciones del Operador Minero
Obligaciones de Ministerio
1.
Preparación de los protocolos de Monitoreo del Aire y del Agua..
2. Presentación de los resultados del Programa de Monitoreo mediante la elaboración de una Evaluación Ambiental Preliminar.
.
3.
Evaluación y Aprobación de la Evaluación Ambiental Preliminar
4.
Elaboración de las Guías Ambientales, Talleres de Capacitación y Establecimiento de Límites Máximos permisibles.
5. Preparación del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental
.
6.
Evaluación y Aprobación del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental.
7. Ejecución de las actividades descritas en el PAMA.
Creación del Sistema de Información Minero Ambiental.
A la fecha, ha concluido el plazo para la presentación de las Evaluaciones Ambientales Preliminares, lo que ha sido cumplido por aproximadamente 85 % de los obligados. El Ministerio de Energía y Minas se encuentra en la etapa de fijación de los Límites Máximos Permisibles de Emisión, los cuales servirán de sustento para la elaboración de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental.
Las etapas del Plan Maestro se vienen cumpliendo, los operadores mineros se han sometido al mismo; sin embargo, es preciso corregir algunas deficiencias originadas en la falta de coordinación intersectorial:
- No existe un Límite de Exposición o Calidad del Ambiente que pueda servir de referencias para la fijación de los Límites Máximos Permisibles de Emisión.
- Los Límites Máximos Permisibles de Emisión no pueden ser fijados tan sólo con la información proporcionada por los operadores mineros. Además de tenerse que verificar aleatoriamente la veracidad de dicha información, hay que considerar información relativa al desarrollo de otro tipo de actividades, como la industrial o energética, y la posible concurrencia de elementos contaminantes por la presencia de centros poblados que carezcan del sistemas de tratamiento de aguas servidas. La falta de coordinación en este sentido podría generar en el futuro el establecimiento de Límites de manera sectorial.
- Deben establecerse mecanismos de consulta intersectorial, para que el ejercicio de la actividad minera no afecte el ejercicio de otro tipo de actividades. Debe, asimismo, incorporarse, como parte del Estudio de Impacto Ambiental, la obligación de formular consultas a las poblaciones que pudieran verse afectadas por el desarrollo de la actividad minera.
- Debe garantizarse a la población el ejercicio de su derecho de acceder a la información pública que, en este caso, maneja el Ministerio de Energía y Minas. Debe, en consecuencia, permitirse el acceso a los resultados del programa de monitoreo, a los PAMAS, en su caso, y a los Estudios de Impacto Ambiental.
9.
Los protocolos de monitoreo de la calidad del aire o emisiones y del agua
Los referidos Protocolos (34) , (35) fueron aprobados para facilitar a los operadores mineros y a las empresas de auditoría e inspectoría, el cumplimiento del programa de monitoreo de sus operaciones. En el caso del Protocolo de Calidad de Aire se estableció un procedimiento de 2 fases, la primera de las cuales tuvo por objeto la obtención de un conjunto de datos de referencia sobre factores meteorológicos, emisiones y concentraciones en el medio ambiente, que sirvieran de sustento a la formulación de la Evaluación Ambiental Preliminar; y la segunda constituye el programa de monitoreo permanente que se implantará en cada actividad minera.
En la primera fase se exigió a los titulares de la actividad la presentación, dentro del plazo de un año, de informes periódicos que incluyan las propuestas relativas al programa de monitoreo de emisiones, las mismas que deberían incluir la ubicación de los puntos de muestreo, los procedimientos, los instrumentos a utilizar, la frecuencia y calendario de muestreo, los procedimientos de calibración, entre otros. Se requirió asimismo, la presentación de un primer informe trimestral con un inventario de los gases y partículas emitidos a la atmósfera como resultado de sus actividades. Para la presentación de los referidos informes, así como para la elaboración del programa de monitoreo permanente, el Protocolo estableció pautas a seguir referidas a instrumentos recomendados, ubicación de instrumentos, criterios de selección de ubicación de puntos de muestreo, frecuencia de registros, entre otras.
En el caso del Protocolo de Calidad de Agua, se estableció un cronograma para el monitoreo de aguas superficiales, requiriéndose igualmente la presentación de informes trimestrales, previos a la Evaluación Ambiental Preliminar. Las pautas a seguir están referidas a estaciones de muestreo, análisis de la calidad de agua y muestreo de campo.
Estos documentos han permitido uniformizar los procedimientos de muestreo y sistematizar la información recogida a fin de facilitar el proceso de fijación de los Límites Máximos Permisibles.
10.
Las guías ambientales
En setiembre de 1994 el Ministerio de Energía y Minas publicó la Guía para Elaborar Estudios de Impacto Ambiental (36), complementando los Términos de Referencia contenidos en el Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero- Metalúrgica. Esta Guía establece recomendaciones sobre el contenido de los Estudios que deben ser formulamos por los operadores mineros. Así, dentro de la descripción de las actividades a llevarse a cabo, se recomienda incorporar el plan de procesamiento de beneficio y minería, el plan de monitoreo ambiental, el de rehabilitación y manejo ambiental y el de seguridad y salud ocupacional. En lo que se refiere a los impactos previsibles al ambiente, se recomienda la evaluación de las modificaciones directas de la superficie, impactos a las propiedades atmosféricas, impactos potenciales a los suelos, degradación de la calidad del agua, entre otras.
Posteriormente, se publicó la Guía para elaborar los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (37) que de igual manera plantea recomendaciones para la elaboración de los PAMAS, a fin de uniformizar la información requerida. El contenido está referido a condiciones tales como monitoreo de emisiones y efluentes y plan de cierre.
11.
Institucionalidad pública para la gestión ambiental minera
La evolución de la aún poco estructurado institucionalidad ambiental en el Perú, es el resultado de un proceso no planificado, que en muchos casos llevó tan sólo a maquillar instituciones existentes, sin dotarlas de los mecanismos que les permitieron ejercer eficientemente sus nuevas funciones.
Esta falta de planificación trajo también como consecuencia un esquema de una incipiente, o quizás inexistente, Política Ambiental, en donde no existe un verdadero balance de sus componentes. Así, podemos reconocer la preponderancia que ha tenido y sigue teniendo la legislación que trata directamente la materia ambiental o que tiene relevancia para ella; sin embargo, también podemos reconocer que en la gran mayoría de los casos ella no se cumple o carece de eficacia, por no ser el resultado de un análisis de la realidad que se pretendía regular, por imponer cargas de imposible cumplimiento a los obligados con la norma; o por no existir la institucionalidad requerida para su implementación y fiscalización.
De otro lado, no han existido los recursos económicos suficientes para financiar la gestión ambiental, ni mecanismos idóneos para canalizar dichos recursos. Estas deficiencias en la legislación existente son también el resultado de no haberse garantizado la participación ciudadana en la formulación de la política y, por otro lado, de no haberse establecido mecanismos procesales, administrativos o judiciales adecuados, para que el ciudadano común pueda exigir el cumplimiento de su derecho a habitar en un ambiente sano.
La institucionalidad ambiental minera no escapa de los problemas existentes, agravados por la sectorialización planteada por la Ley de Fomento a las Inversiones Privadas y ratificada por el propio Reglamento de Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica. Aunque en este caso específico el Ministerio de Energía y Minas sí cuenta con los recursos financieros requeridos para el fortalecimiento institucional.
Nos hemos referido a los pocos niveles de coordinación intersectorial, la no existencia de mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental minera y los riesgos que representa la fijación de Límites Máximos Permisibles de manera sectorial. Ello, sin embargo, puede corregirse; y pareciera existir la voluntad política para enmendar deficiencias.
Es preciso para ello que la autoridad entienda que fomentar inversiones no significa ser benevolente con quienes incumplen las reglas; que aplicar las sanciones establecidas no retrae a los inversionistas; que facilitar el acceso a la información no generará denuncias infundadas. La transparencia del Ministerio de Energía y Minas, sumado al consenso que existe sobre los procedimientos establecidos, facilitará el trabajo en el futuro.
Es la Ley del Poder Ejecutivo la que establece que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) es competente para formular y evaluar las políticas de alcance nacional en materia energética, minera y de preservación del ambiente; así como controlar la contaminación que resulte del desarrollo de estas actividades y supervisar su cumplimiento.
De acuerdo a la estructura orgánica del Ministerio de Energía y Minas, existen cuatro Direcciones Generales como órganos de líneas de los Vice-Ministerios de Energía y de Minas. Estas Direcciones son las que, de algún modo, tienen la representación del Sector en las decisiones que comprometen acciones dentro de las áreas protegidas.
Las Direcciones Generales de Electricidad, Hidrocarburos y Minería están encargadas de proponer, ejecutar y supervisar las políticas correspondientes a cada Sub-Sector.
En cuanto a competencias "ambientales", tanto la Dirección General de Electricidad como la Dirección General de Hidrocarburos, tienen a su cargo "velar por el cumplimiento de las disposiciones relacionadas a la preservación del medio ambiente", lo que resulta contradictorio con la existencia de la Dirección General de Asuntos Ambientales del mismo Ministerio. Esta situación se produjo por cuanto originalmente la Dirección de Asuntos Ambientales dependía únicamente de la Dirección General de Minería, por lo que las competencias ambientales en hidrocarburos y electricidad debían ser ejercidas por las Direcciones Generales respectivas. Al elevarse el nivel jerárquico de la Dirección de Asuntos Ambientales no se reordenaron las competencias, creando la contradicción referida.
Por su parte, a la Dirección General de Minería le corresponde "conocer y resolver sobre asuntos relacionados con el "Código y Defensa del Medio Ambiente y los Recursos Naturales" (sic) respecto de la actividad minera". Asimismo, es la encargada de "imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones señaladas en la Ley General de Minería, su Reglamento y el Código del Medio Ambiente".
La Dirección General de Asuntos Ambientales está especializada en el tema ambiental, pero no tiene poder de decisión sobre los aspectos de prevención, control y sanción, ya que estas facultades las mantiene cada Dirección Sub-Sectorial.
La Dirección General de Asuntos Ambientales tiene a su cargo, entre otras funciones:
- Proponer la política y normas legales relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente en el Sector Energía y Minas.
- Normar la evaluación de impactos ambientales y establecer las medidas correctivas, en caso que sea necesario, para el control del medio ambiente en las zonas de influencia del Sector.
- Elaborar y difundir programas de promoción ambiental.
La sectorialización de las competencias ambientales debe corregirse a partir de la creación del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) (38), el mismo que está adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y cuenta con un Consejo Directivo conformado por un representante del Gobierno Central, tres de los Gobiernos Regionales; uno de los Gobiernos Locales; uno de los Sectores primarios (actividades extractivas) y uno de los Sectores secundarios (actividades manufactureras). La norma no incluyó como parte del Consejo Directivo a representantes de las ONGs ambientalistas y/o universidades.
Dentro de su estructura el CONAM cuenta, además, con una Secretaría Ejecutiva, que constituye el órgano técnico normativo y estará integrado por expertos en materia ainbiental; y una Comisión Consultiva, la cual constituye un Organo de Asesoramiento y Consulta, y estará conformada por representantes del Sector Público y Privado.
Al CONAM se le han asignado determinadas funciones, de las que se deben destacar la de formular, dirigir y evaluar la Política Nacional Ambiental; coordinar y concertar las acciones sectoriales y las de los gobiernos regionales y locales en asuntos ambientales, establecer criterios y patrones de ordenamiento ambiental, así como criterios generales para la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental, resolver en última instancia administrativa recursos impugnatorios en asuntos ambientales en los casos en que lo señale el Reglamento; proponer proyectos de normas legales y establecer el Plan Nacional de Acción Ambiental; y la de elaborar anualmente un informe nacional sobre el estado del ambiente en el Perú.
Sin embargo, no están claramente establecidas sus facultades normativas, toda vez que el artículo 4 inciso i) sólo lo faculta para proponer proyectos de normas legales, más no para emitirlas. Sin embargo, esta deficiencia podría ser salvada, en el reglamento, amparándose en el artículo 10 en el cual conceptualiza a la Secretaría Ejecutiva como un órgano técnico- normativo.
Tal como está enfocado en su ley de creación, el CONAM constituye un ente meramente coordinador entre los distintos sectores con competencias ambientales y, aparentemente, sin ningún poder sancionador o fiscalizador. Por otro lado, tampoco se establece cómo se va a organizar descentralizadamente el CONAM.
Estas deficiencias, sin embargo, podrán corregirse de existir la suficiente voluntad política y participación de la población que permita garantizar el cumplimiento eficiente de las funciones de la autoridad.
El CONAM en el corto plazo deberá revisar las competencias ambientales sectoriales a fin de eliminar la superposición existente, tendrá que crear los mecanismos de coordinación intersectorial y establecer reglas para una transición ordenada de aquellas funciones que se venían ejerciendo sectorialmente y que deberá asumir. En ello, la actividad minera es la que mayores avances ha dado, por lo que la transición deberá garantizar que los cambios puedan ser asumidos gradualmente por aquellos que bajo los procedimientos establecidos ya han iniciado el cumplimiento de las regulaciones ambientales. Los avances producidos en las regulaciones ambientales para la actividad minera en el Perú son significativos. Ha costado trabajo buscar procedimientos que permitan la adecuación de las operaciones mineras a dichas regulaciones, más aún si tenemos en consideración que la actividad en el Perú se ha venido desarrollando ininterrumpidamente por cientos de años. En su formulación ha primado el diálogo entre la autoridad, los operadores, los técnicos y algunos otros representantes de la sociedad civil. A ello contribuyó la pre-publicación del Proyecto de Reglamento a fin de generar un debate público. Todo esto ha generado mayor conciencia en el operador minero, y no ha representado de manera alguna obstáculo a la política de fomento a las inversiones. Los niveles de producción se han incrementado y " las inversiones foráneas en la actividad han crecido sustancialmente; todo ello dentro de un marco que establece reglas de juego claras y que busca equilibrar desarrollo, conservación y equidad.
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